理论研究不够,缺乏正确的理论指导作用,是造成婚姻审判质量不高的又一原因。因而,必须加强调查研究,丰富婚姻审判理论,完善婚姻审判机制。
1、应当重视婚姻理论研究,改变重财产法轻身份法的现象
目前,对身份法(婚姻法)理论的研究,存在“两少”现象。
一是身份法出版物少。在各种法学理论期刊中,很少刊载身份法研究文章,核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、 《法商研究》等核心刊物的目录,没有一篇关于婚姻法的文章。在专著方面,研究亲属法的专著不多,有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。
二是身份法研究学者少。由于我国没有完整统一的民法典,婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象,可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平,造成学术研究的分离现象。又加之日益发达的商品经济影响,更加剧了财产法与身份法研究部不平衡的距离。研究民法(狭义)者,不研究亲属法,民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外,多数民法学者不研究亲属法。近年来,虽有长期从事财产法研究的民法学者杨立新教授、余延满教授出版过亲属法专著,但多数民法学者,没有亲属法专著或论文,甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点,包括一些知名学者,在一些重要刊物或新闻媒体上,也常常发表错误观点。如认为亲子关系不能推定;民法上的欺诈等无效民事行为,完全可以直接适用婚姻等身份行为;甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解,著文建议取消离婚调解制度。凡此种种,不胜枚举。
整个社会的运动是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约(重契约轻身份),是世界范围内的一个共性,但像我国如此轻视身份法的现象,尚不多见。在我国台湾,研究亲属法学者众多,不仅有戴氏三代研究亲属法者,还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界,像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者,不敢说没有,但确实难找。在外国民法学者中,偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者,对财产法与身份法,均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔?梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔?拉伦茨的《德国民法通论》,都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中,则少有提及亲属法者,民法总则几乎成为单纯的财产法总则。
各级法院,包括最高人民法院,对婚姻案件重视、研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中,一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。对司法实践中的热点问题,没有及时作出理论回应,司法解释滞后。
上述现象应当改变,否则,婚姻审判就缺乏理论指南。
2、加强重点问题的调查研究,完善婚姻审判制度和机制
婚姻审判中需要研究的问题相当多, 而亟待解决的问题,主要有如下几个方面:
(1)婚姻家庭方面的案由
最高人民法院2008年颁布的民事案由中,关于婚姻家庭方面的案由很不全面。比如亲子关系、婚姻成立或不成立、离婚无效、解除同居关系等,都没有在民事案由中规定。而这方面的案件,又不能包括在其他婚姻家庭案由中,需要补充规定。亲子关系诉讼中,既有非婚子女认领之诉、也有婚生否认之诉。离婚无效之诉,主要是对民政部门离婚登记效力提起否认之诉。比如一方雇请他人冒名顶替协议离婚、精神病人协议离婚等,一方认为其离婚无效,而提起的诉讼。亲子关系诉讼、离婚无效诉讼,已经相当普遍,应当成为独立的案由。还有,婚姻法和有关司法解释规定,重婚或与婚外异性同居中合法配偶,有权提出解除配偶与他人的同居关系,但最高人民法院没有规定没有规定解除同居关系的案由。
设立“婚姻成立或不成立”案由,也是一个亟待解决的问题。因为现行婚姻对婚姻法无效和可撤销婚姻有明确规定,对无效婚姻和可撤销婚姻之外的婚姻登记瑕疵,如果不能承认其婚姻效力,则不能再冠于无效婚姻和可撤销婚姻之名称。否则,就会与无效婚姻和可撤销婚姻的法律规定相冲突。而婚姻登记瑕疵,主要是违反婚姻登记程序,所涉及的主要是婚姻成立或不成立问题。按照婚姻成立或不成立之诉,解决这类纠纷,更为科学。
(2)婚姻审判中的重大理论和热点问题
如民法通则中的无效民事行为的规定能否适用婚姻等身份行为,这是司法实践中令人头痛的问题。它直接涉及到婚姻瑕疵行为和其他身份瑕疵行为的效力问题。如在实践中,有的对他人代理或使用假身份证登记结婚等,按照无效民事行为宣告婚姻无效,有的则认为婚姻有效。还有婚姻审判中职权主义原则的适用范围;婚姻无效的诉讼程序和审级;合同婚姻、身份约定、“夫妻忠诚协议”、 附条件结婚协议、附条件离婚协议、没有办理离婚婚登记的离婚协议的效力;无诉讼行为能力人离婚诉讼程序;亲子鉴定程序;婚姻诉讼的合并与反诉等,都是当前婚姻审判中面临的新课题。都需要进行理论论证和司法解释,以规范司法。还有一些司法解释需要修改和完善,如亲子鉴定结果在司法审判中的运用问题,尚是1987年以前的司法解释。1987年前的司法解释是针对当时的鉴定技术而言的,显然已经不适用现在的情况。又如,1989年司法解释中关于事实婚姻的离婚标准等,都有待修改。
(3)婚姻审判制度和机构设置
目前我国婚姻案件审判体制的基本现状,概括起来就是“三无”与“多头主管”和“分散审判”。 “三无” 即无家事审判程序、无家事审判机构、无专业家事法官 。“多头主管”,就是法院和民政部门都主管婚姻纠纷。“分散审判”, 就是法院内部的婚姻案件实行民事与行政分离的“民行分离”模式 。这种现状,是否应当改革和完善,值得研究。
首先,是否应当消灭或废除婚姻行政复议和行政诉讼程序。对婚姻处理机制,是否可以这样改革,即除婚姻机关的婚姻侵权案件(拒绝合法婚姻登记等),可以作为行政诉讼外,一切涉及婚姻成立或不成立(即登记瑕疵)、有效与无效的案件,都由法院按民事诉讼程序处理。因为这些案件,都是典型的民事案件,婚姻登记机关不宜处理、也难以处理。登记机关处理此类案件,又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件,造成恶性循环,浪费社会资源,并制造法院内部“民行分离”现象。而运用行政诉讼学解决婚姻纠纷,也存在诸多弊端,难以胜任。如果废除婚姻纠纷行政复议程序,可以从根本上消灭行政诉讼和法院内部的“民行分离”现象。这是一个涉及法律制度和重大体制改革问题,需要最高人民法院会同有关国家机关进行调研,依法解决。在尚未完成法律修改前,可以运用婚姻成立或不成立之诉,解决婚姻登记纠纷,先为行政诉讼“断奶”。
其二,是否应当设立人事诉讼程序或家事诉讼程序。国外和我国台湾地区都有专门的人事诉讼(家事诉讼)制度。我国随着民事审判方式的改革,身份关系诉讼与财产关系诉讼开始分野,如最高人民法院出台的证据规则,提出了自认不适用身份关系诉讼案件。但这仅仅是就证据层面而言,在其他方面,身份关系诉讼与财产关系诉讼还有什么区别,尚无规定。从而导致在证据认定上区分财产诉讼与身份关系诉讼,而在其他方面,则又不区别财产诉讼与身份关系诉讼的混乱和矛盾现象。身份关系有其自身的特点,需要相对称的诉讼程序保障。目前,是否应当建立独立的身份关系诉讼规则(即人事诉讼程序或家事诉讼程序),以及应当建立什么样的诉讼程序,都是当前婚姻审判工作面临的新课题。
其三,与人事诉讼程序或家事诉讼程序有关的还有家事审判机构的设置和家事法官的配备问题。在国外,设置有专门的家事法院或家事法庭,并对家事法官的任职条件有特殊要求。我国台湾设置的是家事法庭,根据台湾“家事事件处理办法”规定,家事法庭的“庭长或法官,应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官,原则上不得承办”。目前,我国不少法院在民庭内设立了婚姻家庭合议庭,但有多数有名无实,人员亦不固定,很不规范。那么,我国是否应当设立专门的家事审判机构,以及家事法官的配备条件等,都是需要研究的问题。